Los contratos de confidencialidad o NDA por su sigla en inglés (Non Disclosure Agreement), son utilizados comúnmente entre partes que se relacionan con la finalidad de llevara cabo cierta estrategia comercial, en todo caso, poco es conocido más allá de esto, especialmente en áreas como el desarrollo de software, un sector intrínsecamente vinculado a la propiedad intelectual y la innovación, de manera que lo hace una herramienta clave al momento de contratar y desarrollar profesionalmente este tipo de servicios.

¿Qué son los NDA?

Los NDA, están compuestos por una parte reveladora y una parte receptora, la parte reveladora como su nombre lo indica es aquella que en virtud de la relación comparte y revela información, y del mismo modo, la parte receptora es aquella a quien se le entrega o revela la información, ahora bien, surge un término adicional y es el de “información confidencial”, en el derecho Colombiano, la información confidencial se refiere a datos o conocimientos que se mantienen en reserva o cuyo acceso está limitado a individuos autorizados. Esta información posee valor comercial o estratégico, y su divulgación no autorizada puede perjudicara su titular.

La Ley 256 de1996, que establece normas sobre competencia desleal, aborda la protección dela información confidencial. El artículo 16 de esta ley considera desleal la explotación, sin autorización, de secretos industriales o empresariales a los que se haya tenido acceso legítimamente con deber de reserva, es decir, bajo un NDA, o ilegítimamente mediante espionaje o actividades similares. Asimismo, se sanciona la comunicación o divulgación de dichos secretos sin consentimiento.

Por su parte, la Decisión 486 de la Comunidad Andina, que regula la propiedad industrial, define en su artículo 260 como secreto empresarial cualquier información no divulgada que una persona natural o jurídica posea, que pueda utilizarse en actividades productivas ,industriales o comerciales, y que sea susceptible de transmitirse a un tercero, siempre que dicha información, sea secreta, en el sentido de que no sea generalmente conocida ni fácilmente accesible, tenga un valor comercial por ser secreta, haya sido objeto de medidas razonables para mantenerla en secreto, como el cumplimiento del deber de diligencia en materia técnica, mantener los documentos en una bóveda o encriptados por ejemplo, o en materia jurídica a través de un NDA en los casos en que sea necesaria su revelación.

¿Por qué son importantes los NDA?

La industria del desarrollo de software en cualquier magnitud, está estrechamente relacionada con la propiedad intelectual, ya que los productos creados son activos intangibles de alto valor, los cuales suelen ser la ventaja competitiva de las empresas o desarrolladores, y protegerlos es vital para evitar que caigan en manos de competidores o sean utilizados sin autorización, manteniendo el núcleo de la organización o del desarrollador protegido, permitiendo que mantenga ventaja competitiva sobre sus creaciones. Es así como los NDA son fundamentales, ya que permiten proteger estos activos como códigos fuente, algoritmos, bases de datos, diseños de interfaces, y estrategias de negocio. Esto resulta particularmente relevante cuando se establecen relaciones comerciales, se trabaja con colaboradores o aliados estratégicos, o se externalizan servicios tecnológicos, donde la información confidencial es subjetiva y  puede incluir modelos de negocio, datos financieros, listas de clientes, y, por supuesto, la propiedad intelectual e industrial.

El desarrollo de software es un terreno fértil para la innovación, pero también uno en el que los riesgos de filtración de información son altos. Los acuerdos de confidencialidad son una herramienta imprescindible para garantizar que las ideas, los algoritmos, los productos de software y la filtración de datos de usuarios (una de las peores consecuencias en términos de reputación y responsabilidad legal en materia de protección de datos) se mantengan protegidos.

Adicionalmente, implica trabajar con diversos actores, empleados, consultores, freelancers, empresas de outsourcing, socios estratégicos, y clientes, que en muchos casos ,estas relaciones requieren compartir información sensible, y su razón de ser es precisamente la expansión del desarrollo de software y hacerlo un negocio con alta rentabilidad.

¿Cuáles son las consecuencias tras el incumplimiento de un NDA?

Desde una perspectiva práctica, ¿Cuál es la razón de celebrar un NDA, si este no tiene consecuencias por su incumplimiento?, ¿Cuál es la motivación al cumplimiento delas obligaciones allí consignadas?, una de las principales motivaciones debe ser el negocio, su expansión y la generación de rentabilidad a través de relaciones comerciales sanas y provechosas, pero, tras el incumplimiento de obligaciones de este tipo, que no solo puede afectar la relación entre las partes involucradas, los NDA contemplan un manto jurídico que puede dar paso a que la parte adolecida pueda demandar ante un juez y reclamar la obligación de indemnizar los perjuicios ocasionados por compartir la información confidencial.

Por ejemplo, en el ámbito laboral, el Código Sustantivo del Trabajo establece en su artículo 62,numeral 8, que es justa causa de despido la revelación de secretos técnicos o comerciales, así como la divulgación de información reservada que perjudique a la empresa.  

En cuanto a las disposiciones penales, el Código Penal Colombiano contempla algunas sanciones, el artículo 194 regula la divulgación o el uso indebido de documentos protegidos por secreto, mientras que el artículo 308 castiga la violación de la reserva industrial o comercial. Estas medidas hallan su importancia en proyectos tecnológicos, donde la fuga de información puede comprometer no solo a una empresa, sino a sus clientes y usuarios finales.  

Sin embargo, cabe señalar que es fundamental manifestar cuál será la consecuencia de un incumplimiento en cada relación particular, pues pueden establecerse multas o diferentes consecuencias estipuladas en una cláusula penal, dentro del contrato en sí mismo.

Incumplir un NDA puede tener consecuencias graves, desde la pérdida de una ventaja competitiva hasta daños irreparables a la reputación de la empresa. En última instancia, proteger la información  no es solo una obligación legal, sino también un compromiso ético que asegura la sostenibilidad y el éxito de los proyectos tecnológicos. En un mundo cada vez más digital y competitivo, los NDA se consolidan como un pilar fundamental para el desarrollo de software en Colombia.

¿Cuándo puedo utilizar un NDA?

Algunos ejemplos prácticos en los cuales es posible en el marco del desarrollo de software utilizar un NDA, son:

1.          Contratación de desarrolladores externos o freelancers:

Cuando una empresa delega el desarrollo de una aplicación o sistema, un NDA asegura que el código, las ideas y la información estratégica no se utilicen fuera del proyecto.

Del mismo modo, el desarrollador freelancer podrá suscribir un NDA que proteja sus innovaciones o invenciones, y que estas se encuentren protegidas de ser divulgadas.

2.          Alianzas con empresas tecnológicas:

En colaboraciones para integrar tecnologías o servicios, los NDA protegen los secretos comerciales de ambas partes y regulan cómo se usará la información compartida, pues al contratar dos organizaciones el objetivo de trabajar de manera sinérgica se fundamenta en la confianza de compartir información y hacerla útil para la creación de nuevos productos o la expansión del conocimiento que ambas poseen, sin que esta sea revelada a terceros.

3.         Presentación de ideas o prototipos a inversores:

Al buscar financiamiento, los emprendedores pueden compartir sus prototipos y planes estratégicos con posibles inversores bajo un NDA, asegurando que no utilicen la información presentada a fin de obtener inversión en otros aspectos o en negocios propios una vez esta sea conocida, del mismo modo podrá ser utilizado en casos de tratativas precontractuales en las que aunque no exista una relación contractual propiamente dicha la revelación de información es un pilar fundamental en el cierre del negocio y la firma del contrato final.

Los NDA en las cortes

La importancia delos NDA, su incumplimiento o disputas sobre los mismos, han cobrado gran relevancia en Colombia y en gran parte del mundo, tanto, que algunos de ellos han llegado a instancias de altas cortes donde el análisis a las obligaciones sobre los mismos cobra una relevancia importante en su celebración y aplicación, uno de los referidos casos es:

Softpymes S.A.S enla Corte Suprema de Justicia

Un caso destacado en Colombia que involucró a la empresa Softpymes S.A.S, que llevó su disputa sobre un NDA hasta la Corte Suprema de Justicia. La controversia surgió cuando un exsocio de la empresa utilizó información confidencial para crear productos que competían directamente con los desarrollos de la compañía, violando el acuerdo de confidencialidad firmado previamente. Softpymes alegó que esta acción había afectado gravemente su competitividad y reputación en el mercado.

La Corte Suprema,al conocer el caso, ratificó la validez de los NDA como herramientasfundamentales para proteger la propiedad intelectual en el ámbito deldesarrollo de software, destacando la importancia de que las empresasdocumenten y protejan adecuadamente sus desarrollos para evitar violaciones.Este fallo subrayó la relevancia de los NDA en la industria tecnológica, tantopara proteger las ideas innovadoras como para garantizar la seguridad yconfianza entre las partes involucradas en proyectos conjuntos.

Desde el punto devista internacional, los NDA igualmente constituyen una herramienta indispensable en la protección de la información y de la innovación, como se muestra en el siguiente caso:

ZeniMax Media vs.Oculus (2014)

ZeniMax Media, una empresa de videojuegos, demandó a Oculus VR (propiedad de Facebook) por uso indebido de información confidencial relacionada con la realidad virtual. ZeniMax alegó que un antiguo empleado compartió detalles críticos para e ldesarrollo de la tecnología VR. Oculus fue condenado a pagar 500 millones de dólares, aunque la suma se redujo posteriormente en apelación.

En conclusión, los NDA son una herramienta esencial para proteger la información estratégica y la propiedad intelectual en el desarrollo de software. Estos acuerdos garantizan la seguridad de los activos intangibles, fomentan relaciones comerciales basadas en la confianza y ofrecen un respaldo jurídico sólido ante posibles incumplimientos. En un sector donde la innovación y el conocimiento son clave, los NDA se consolidan como pilares fundamentales para el éxito empresarial, la expansión y la sostenibilidad de los proyectos tecnológicos.

‍